La linee guida ANAC secondo il Consiglio di Stato

Il 2 agosto 2016 il Consiglio di Stato ha reso il parere n. 1767 sulle linee guida del codice dei contratti pubblici concernenti il Rup, l’offerta economicamente più vantaggiosa e i servizi di architettura ed ingegneria. Di particolare interesse è la posizione assunta dal Consiglio di Stato in ordine alla funzione consultiva di ANAC e alla giurisdizione amministrativa, chiamata in ultima istanza a risolvere le controversie relative alle singole procedure di gara.

L’Autorità nazionale anticorruzione, con nota del 24 giugno 2016, prot. n. 0100280, ha chiesto al Consiglio di Stato di esercitare le proprie funzioni consultive in relazione alle seguenti linee guida elaborate dalla stessa Autorità in attuazione di quanto disposto dal decreto legislativo 18 aprile 2015, n. 50:

  1. «Nomina, ruolo e compiti del responsabile unico del procedimento per l’affidamento di appalti e concessioni», predisposte ai sensi dell’art. 31, comma 5, del d.lgs. n. 50 del 2016;
  2. «linee guida in materia di offerta economicamente più vantaggiosa», predisposte ai sensi dell’art. 213, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016;
  3. «Affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria», predisposte ai sensi dell’art. 213, comma 2, del d.lgs. n. 20 del 2016.

L’Autorità, con successiva nota del 5 luglio 2016, prot. n. 0103869, ha trasmesso le relazioni illustrative.

Le richieste di ANAC assumono particolare rilievo, in quanto l’Autorità nazionale anticorruzione, "pur non venendo in evidenza un atto per il quale è obbligatorio il parere del Consiglio di Stato, ha ritenuto opportuno, in una logica di fattiva cooperazione istituzionale, sottoporre al Consiglio gli schemi delle richiamate linee guida"

Il parere, estremamente articolato sia nell’inquadramento teorico delle questioni che nel conseguente esame di dettaglio, è accompagnato da una serie di proposte di modifica.

Di particolare interesse è la posizione assunta dal Consiglio di Stato verso le linee guida di ANAC, vincolanti e non.

Linee guida vincolanti

Afferma il Consiglio di Stato che le linee guida vincolanti adottate da ANAC 
non hanno valenza normativa ma sono atti amministrativi generali appartenenti al genus degli atti di regolazione delle Autorità amministrative indipendenti, sia pure connotati in modo peculiare. Gli atti di regolazione delle Autorità indipendenti si caratterizzano per il fatto che il principio di legalità assume una valenza diversa rispetto ai normali provvedimenti amministrativi. La legge, infatti, in ragione dell’elevato tecnicismo dell’ambito di intervento, si limita a definire lo scopo da perseguire lasciando un ampio potere (implicito) alle Autorità di sviluppare le modalità di esercizio del potere stesso. Nella fattispecie in esame, la legge, invece, ha definito in modo più preciso le condizioni e i presupposti per l’esercizio del potere, lasciando all’Autorità un compito di sviluppo e integrazione del precetto primario nelle parti che afferiscono a un livello di puntualità e dettaglio non compatibile con la caratterizzazione propria degli atti legislativi. L’esercizio del potere in esame non rientra nel modello di amministrazione pubblica contemplato dalla Costituzione e fondato sulla “concezione governativa”, che attribuisce agli organi politici le funzioni di indirizzo politico-amministrativo e agli organi dirigenziali le funzioni gestionali di attuazione. La Costituzione, pur prevedendo questo modello, non esclude quello fondato sulle Autorità indipendenti, che agiscono con poteri neutrali di attuazione della legge e non anche degli atti generali di indirizzo politico. La natura non regolamentare delle linee guida adottate direttamente dall’ANAC consente, inoltre, che la fase di attuazione delle disposizioni del nuovo Codice dei contratti pubblici che rinviano a esse non incontri i limiti che il sesto comma dell’art. 117 Cost. pone all’esercizio del potere regolamentare statale.
Con riguardo alle tecnica della “esposizione discorsiva” del contenuto attuativo delle linee guida, la Commissione speciale, pur condividendo tale impostazione, che risulta coerente con la natura non normativa degli atti in esame, segnala in via generale (e salve le osservazioni specifiche che seguiranno) la necessità che:

  • laddove si tratti di linee guida vincolanti, l’Autorità delinei in modo chiaro e preciso il “precetto” vincolante da osservare da parte dei destinatari, pubblici e privati, dello stesso;
  • l’indicazione “discorsiva” sia in ogni caso chiara e univoca (e tale indicazione vale anche in caso delle linee guida non vincolanti di cui al successivo punto 5).

Con riguardo ai profili di ^democraticità^ delle linee guida, evidenzia la Commissione che l’esistenza di quello che è stato definito un “gap democratico” nell’adozione di tali atti, riscontrabile in tutti i provvedimenti adottati dalle Autorità indipendenti, impone, inoltre, sul piano procedimentale, forme di “compensazione” assicurate da una serie di strumenti di better regulation, approfonditamente trattati nel citato parere n. 855 del 2016 (sistematica “consultazione”, attenta analisi di impatto della regolazione AIR, attenta verifica ex post dell’impatto della regolazione VIR, evitare la proliferazione di linee guida, con fenomeni di regulatory inflation).

Il punto di maggior interesse per gli operatori del diritto e le amministrazioni locali è contenuto nel paragrafo 4.4, a proposito della natura vincolante delle linee guida, che da sola "non lascia poteri valutativi nella fase di attuazione alle amministrazioni e agli enti aggiudicatori, che sono obbligati a darvi concreta attuazione".

È bene puntualizzare, evidenzia il Consiglio di Stato,
che la “vincolatività” dei provvedimenti in esame non esaurisce sempre la “discrezionalità” esecutiva delle amministrazioni. Occorre, infatti, valutare di volta in volta la natura del precetto per stabilire se esso sia compatibile con un ulteriore svolgimento da parte delle singole stazioni appaltanti di proprie attività valutative e decisionali. La particolare natura delle linee guida in esame comporta che, in mancanza di un intervento caducatorio (da parte della stessa Autorità, in via di autotutela, o in sede giurisdizionale), le stesse devono essere osservate, a pena di illegittimità degli atti consequenziali.
Proprio con riguardo al sindacato giurisdizionale, il parere sottolinea che la conformità dell'azione amministrativa alle linee guida ANAC "non può significare attribuzione di una sorta di “cappello protettivo di legittimità” in una eventuale fase di contenzioso giudiziale".

Diversamente, si attenterebbe al principio secondo cui il sindacato del giudice amministrativo è un sincadato cd. pieno, tale da estendersi anche alla "verifica in concreto della tenuta delle linee guida nel momento della loro concreta attuazione da parte delle stazioni appaltanti".

Linee guida non vincolanti

Lo scopo delle linee guida non vincolanti è quello di fornire indirizzi e istruzioni operative alle stazioni appaltanti. 

Il principio di legalità si atteggia, in questo caso, in modo ancora differente, in quanto il d.lgs. n. 50 del 2016 si è limitato ad autorizzare, con previsione generale, l’esercizio di tale potere dell’Autorità, al fine di garantire «la promozione dell’efficienza, della qualità dell’attività delle stazioni appaltanti, cui fornisce supporto anche facilitando lo scambio di informazioni e la omogeneità dei procedimenti amministrativi e favorisce lo sviluppo delle migliori pratiche» (art. 213). La diversità ontologica rispetto alle linee guida vincolanti segna anche la diversità di disciplina

Le implicazioni di natura costituzionale, in ragione della natura non normativa degli atti in questione, non cambia quanto già esposto in relazione al rispetto del sesto comma dell’art. 117 Cost.

Evidenzia il parere del Consiglio di Stato che:

  • le modalità di adozione osservate dall’ANAC seguono anch’esse la forma espositiva. La natura non vincolante delle linee guida giustifica, in questo caso, un minore rigore nell’enucleazione dell’indirizzo impartito all’amministrazione. 
  • L’Autorità ha opportunamente anche in questo caso optato per una modalità di adozione preceduta dalla consultazione dei soggetti interessati. Per quanto la natura flessibile della regolazione avrebbe potuto giustificare un’adozione unilaterale, il confronto dialettico con alcuni dei possibili destinatari degli atti di indirizzo deve essere considerato con favore, migliorando la qualità della regolazione stessa e l’efficienza ed efficacia dello stesso svolgimento dei compiti demandati all’ANAC. 
  • In relazione al comportamento da osservare da parte delle stazioni appaltanti, se esse intendono discostarsi da quanto disposto dall’Autorità, devono adottare un atto che contenga una adeguata e puntuale motivazione, anche a fini di trasparenza, che indichi le ragioni della diversa scelta amministrativa. Ferma la imprescindibile valutazione del caso concreto, l’amministrazione potrà non osservare le linee guida – anche se esse dovessero apparire “prescrittive”, magari perché riproducono una disposizione del precedente regolamento attuativo – se, come in molti casi previsto da queste ultime, la peculiarità della fattispecie concreta giustifica una deviazione dall’indirizzo fornito dall’ANAC ovvero se sempre la vicenda puntuale evidenzi eventuali illegittimità delle linee guida nella fase attuativa.
  • Al di fuori di questa ipotesi, la violazione delle linee guida può essere considerata come elemento sintomatico dell’eccesso di potere, sulla falsariga dell’elaborazione giurisprudenziale che si è avuta con riguardo alla violazione delle circolari. 

Il parere Comm. spec., 2 agosto 2016, n. 1767  – Pres. Frattini, Est. Deodato, Contessa, Lopilato, Franconiero, del Consiglio di Stato è disponibile sul sito della Giustizia Amministrativa a questo indirizzo.

Chiusura estiva

Lo studio rimarrà chiuso dall'8 al 24 agosto 2016.
Riaprirà giovedì 25 agosto p.v.
Per urgenze, scrivere a l.spallino@studiospallino.it

PGT: sovradimensionamento e motivazione degli standard secondo il TAR Lombardia

Con sentenza n. 1429 del 15 luglio 2016 il T.A.R. Lombardia Milano, sezione II, censura la scelta dei PGT di sovradimensionare gli standard senza specifica motivazione e di classificare con la dicitura "Aree per attrezzature private a servizio della residenza" aree di privati senza specificare le attrezzature che queste ultime sono destinate ad ospitare. 

Il TAR Lombardia affronta il tema della misura della discrezionalità dei pianificatori locali in tema di:

  • sovradimensionamento degli standard rispetto alla previsione contenuta dell'art. 9, terzo comma, della L.R. Lombardia 11 marzo 2005, n. 12;
  • reiterazioni di vincoli non preordinati all'esproprio e vincoli conformativi;
  • classificazione a "Aree per attrezzature private a servizio della residenza".

Evidenzia il TAR:

  • quanto al primo profilo, che le scelte che l'amministrazione compie in materia urbanistica sono connotate da ampia discrezionalità e non necessitano di particolare motivazione, a meno che non vi siano posizioni di particolare affidamento da tutelare ovvero l'amministrazione stessa decida di quantificare il fabbisogno delle aree da destinare a servizi pubblici in misura superiore a quella minima prevista dalle norme. E' pertanto necessario, se si decide di sovradimensionare gli standard, che siano esternate le ragioni che spingono ad un sacrificio degli interessi privati superiore rispetto a quello minimo imposto, in via generale, dall'ordinamento, precisando che "la motivazione deve avere a riferimento le previsioni urbanistiche complessive di sovradimensionamento, indipendentemente dal riferimento alla destinazione di zona di determinate aree". Nel caso di specie, il Comune di Buccinasco, con il PGT impugnato, aveva deciso di assicurare una dotazione di aree adibite a servizi pubblici pari a 74,58 mq per abitante, contro il quantitativo minimo in 18 mq per abitante di cui all'art. 9 della L.R. 12/2005;
  • quanto al secondo profilo, che la scelta di destinare il compendio di proprietà del ricorrente a dotazioni standard, senza apporre su di esso un vincolo preordinato all'esproprio (in quanto è previsto che le attrezzature ivi insediabili possano essere realizzate anche dal proprietario ai sensi dell'art. 9, comma 13, della L.R. n. 12 del 2005), può non essere sorretta da particolare motivazione;
  • quanto al terzo profilo, che - fermo che non sono emerse palesi irrazionalità nella scelta di inserire le aree in questione nella rete ecologica comunale - la decisione di destinare le stesse aree a dotazioni standard è afflitta da genericità nella parte in cui non specifica le attrezzature che queste ultime sono destinate ad ospitare. Poiché la destinazione a dotazioni standard di un'area privata incide fortemente sugli interessi del proprietario, è necessario, a parere del Collegio, che l'ente indichi sempre con precisione quali attrezzatture debbano essere ivi realizzate, in modo da consentire l'apprezzamento, da un lato, della serietà della decisione e, da altro lato, della consistenza degli interessi pubblici che si intendono soddisfare a scapito dell'interesse privato

Da qui l'annullamento, nei limiti di cui in motivazione, del PGT del Comune di Buccinasco.

La sentenza n.  1429 del 15 luglio 2016 del T.A.R. Lombardia Milano, sezione II, è disponibile sul sito della Giustizia Amministrativa a questo indirizzo.

SCIA: in G.U. il D.lgs. 30 giugno 2016, n. 126

Pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale GU Serie Generale n. 162 del 13 luglio 2016 il Decreto Legislativo 30 giugno 2016, n. 126,  Attuazione della delega in materia di segnalazione certificata di inizio attività (SCIA), a norma dell'articolo 5 della legge 7 agosto 2015, n. 124.

L'entrata in vigore del decreto attuativo è prevista per il 28 luglio 2016.

Il testo è disponibile sul sito della Gazzetta Ufficiale a questo indirizzo.

Condono ambientale: non può servire per ottenere l'autorizzazione paesaggistica in sanatoria

Con sentenza 28 giugno 2016 n. 2843 la sesta sezione del Consiglio di Stato evidenzia che il parere di compatibilità paesaggistica rilasciato dalla Soprintendenza nell'ambito del c.d. condono ambientale rileva solo ai fini dell'estinzione del reato ambientale e non può essere invocato per il rilascio di autorizzazione paesaggistica in sanatoria, con la conseguenza che resta ferma l'applicazione delle sanzioni amministrative.

L'appellante, azienda agricola florovivaistica, ha realizzato opere oggettivamente difformi rispetto a quanto previsto dal permesso di costruire rilasciatole (rimessaggio caravan in luogo di serre per fiori), peraltro su un compendio sottoposto a vincolo paesaggistico.

Accertata l'illegittimità di quanto realizzato, il Comune emana ordinanza di demolizione, che viene prontamente impugnata dal privato innanzi al TAR Lombardia.

Pendente il giudizio, la ricorrente inoltra in Comune domanda per il rilascio di autorizzazione paesistica ai sensi dell'art. 159 d.lgs. 42/2004, che viene negato dall'amministrazione. Il relativo provvedimento viene impugnato con ricorso per motivi aggiunti. 

Nelle more del giudizio, interviene la l. 308/2004 che introduce il c.d. "condono ambientale", sicché l'azienda agricola attiva il procedimento per l'accertamento della compatibilità paesaggistica ai sensi dell'art. 1 co. 37 ss. della citata legge. 

All'interno di tale procedimento la Soprintendenza rilascia il prescritto parere (art. 1, co. 39), che conclude per la compatibilità dei lavori eseguiti con i valori paesistici dell'area assoggettata a tutela.

Il TAR Lombardia, disattendendo (a detta della ricorrente) il parere di compatibilità espresso dalla Soprintendenza, respinge il ricorso e i motivi aggiunti, confermando così l'ordinanza di demolizione gravata.

La questione, tra le altre, viene riproposta in sede di appello. 

La problematica cui i giudici di Palazzo Spada devono dare risposta è se il parere di compatibilità paesaggistica reso nell'ambito del condono ambientale produca effetti anche sul versante amministrativo e possa essere utilmente invocato per il rilascio di autorizzazione paesaggistica in sanatoria.

La risposta del Consiglio di Stato sul punto è negativa. 

"La domanda di compatibilità paesaggistica ex art. 1 commi 37 ss., l. 15 dicembre 2004 n. 308" - evidenziano i giudici di Palazzo Spada - "rileva ai soli fini del conseguimento di un condono penale, con effetti di estinzione del reato ambientale, ferma restando l'applicazione delle sanzioni amministrative; ciò si desume dalla lettera stessa della legge (cfr. art. 1, comma 37, cit.), la quale ha riguardo ai soli effetti penali, senza menzionare in alcun modo quelli amministrativi, sia dalla mancanza di norme di coordinamento con la disciplina in materia di condono edilizio, che è la risultante di un complesso bilanciamento di interessi, con plausibile limitazione dell'operatività del condono, nelle aree vincolate, alle sole opere conformi alle previsioni urbanistiche".

Il testo integrale della sentenza n. 2843/2016 del Consiglio di Stato, sezione sesta, è disponibile sul sito della Giustizia Amministrativa a questo indirizzo.

Compatibilità paesaggistica: per il vano tecnico serve una valutazione effettiva e concreta

Con la sentenza n. 1945 del 13 maggio 2016 la Sezione VI del Consiglio di Stato si è occupata del diniego espresso dalla Soprintendenza ai beni architettonici e paesaggistici di Napoli in merito all'accertamento della compatibilità paesaggistica di un c.d. ^volume tecnico^, precisando che, in termini generali, l'onere di dimostrare l'eventuale incompatibilità di un intervento edilizio con i valori paesaggistici dei luoghi spetta in capo alla stessa Soprintendenza, giacché trattasi di valutazione riservata all'autorità preposta alla tutela del vincolo, senza che vi sia alcuna possibilità di inversione dell'onere dimostrativo.

In particolare, le ragioni del diniego si appuntavano sull'impossibilità di accordare il provvedimento favorevole a fronte di nuove volumetrie e superfici realizzate nella costruzione di un modesto abbaino, funzionale a dare luce al vano sottotetto.

Riformando la pronuncia di primo grado che aveva ritenuto congrua la motivazione del Soprintendente, il Collegio di Palazzo Spada riprende il proprio orientamento già espresso nel 2014 (sentenza 1 dicembre 2014, n. 5932) e annulla il provvedimento.

Il Collegio è infatti del parere che nei casi in cui l'opera nuova rientra nella nozione di ^vano tecnico^, cioè dello spazio fisico privo di autonomia funzionale ma meramente servente e pertinenziale rispetto ad una costruzione principale, l'Autorità preposta alla tutela del vincolo paesaggistico debba valutare la compatibilità dell'intervento con i valori paesaggistici espressi dal decreto di vincolo, senza poter opporre in senso ostativo l'intervenuta realizzazione di nuove superfici e nuovi volumi.

Ciò in ragione del fatto che pur rinviando il dato normativo dell'art. 167, commi 4 e 5, D.lgs. n. 42/2004 alle categorie edilizie ed urbanistiche di ^volume^ e ^superficie^, esse sono in realtà calate in un ambito normativo che attiene solo ed esclusivamente alla tutela del paesaggio.

Per tale motivo, la nozione di ^volume tecnico^ - non computabile nella volumetria ai fini in questione e corrispondente ad un'opera priva di qualsivoglia autonomia funzionale, anche solo potenziale, perché destinata solo a contenere, senza possibilità di alternative e comunque per una consistenza volumetrica del tutto contenuta, impianti serventi di una costruzione principale per essenziali esigenze tecnico-funzionali della medesima - non può che avere riferimento "a quelle superfici utili o a quei volumi idonei ad apportare una modificazione alla realtà preesistente, tale da arrecare un ^vulnus^ agli interessi superiori di tutela del paesaggio".

In altre parole, la Soprintendenza non avrebbe potuto limitarsi a dichiarare l'intervento non rientrante nella fattispecie perché comportante aumento di superficie e volumetria, ma avrebbe dovuto procedere alla valutazione effettiva, in concreto e postuma di compatibilità paesaggistica rispetto ai valori tutelati.

Da ultimo, il Collegio precisa che, in termini generali, l'onere di dimostrare l'eventuale incompatibilità di un intervento edilizio con i valori paesaggistici dei luoghi spetta in capo alla stessa Soprintendenza, giacché trattasi di valutazione riservata all'autorità preposta alla tutela del vincolo, senza che vi sia alcuna possibilità di inversione dell'onere dimostrativo.

La sentenza del Consiglio di Stato, Sezione VI del 13 maggio 2016 n. 1945 è consultabile al sito della Giustizia Amministrativa a questo indirizzo.

Antenne: esclusa la distanze dai confini

Gli impianti di telecomunicazione - ove siano costituiti dal solo “impianto fuori terra” e non risultino costituiti da “ulteriori opere edilizie che abbiano rilevante valore edilizio-urbanistico essendo quelle già compiute interrate” - non sono soggette all’applicazione della normativa sulle distanze previste per i manufatti edilizi. 

Condono ambientale e accertamento compatibilità paesaggistica: il parere della Soprintendenza è valido anche se li confonde

Con sentenza n. 579 dell'8 giugno 2016, la sezione prima del T.A.R. Liguria si occupa del ricorso promosso avverso un provvedimento della Soprintendenza per i Beni Architettonici e Paesaggistici che, a fronte di una domanda di c.d. "condono ambientale" ai sensi dell'art. 1, commi 37, 38 e 39, L. 15 dicembre 2004, n. 308, si è pronunciata erroneamente ai sensi dell'art. 167 D.Lgs. n. 42 del 2004.

VAS del PGT: le procedure devono essere concomitanti, non cronologicamente separate.

Secondo T.A.R. Lombardia Milano, sez. II, sentenza n. 1214/2016, non corrisponde al dettato normativo la tesi secondo cui la VAS deve essere attivata o, addirittura, portata a termine prima di quella urbanistica del PGT.

I servizi legali nel nuovo Codice dei Contratti

Superando la previgente distinzione fondata sul binomio incarico occasionale/esternalizzazione del servizio, il Codice dei contratti pubblici (D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50) disciplina la fattispecie degli incarichi a avvocati da parte di pubbliche amministrazioni definendoli “servizi legali” e facendoli rientrare nella categoria degli ^appalti di servizi^.

Ragionando in termini di attività giurisdizionale/consulenza stragiudiziale, il nuovo Codice offre un quadro di riferimento più chiaro rispetto al precedente.

L'articolo "I servizi legali nel nuovo Codice dei Contratti" a firma avv. Alice Galbiati è disponibile sul sito dello studio alla pagina www.studiospallino.it/interventi/servizi_legali.htm

Autotutela: anche la SCIA può essere annullata

Con sentenza n. 287 depositata il 12 maggio 2016, il TAR Abruzzo, L'Aquila, interviene in materia di SCIA confermando che il decorso del termine di 30 giorni di cui all'art. 19 l. n. 241/1990 non impedisce l'intervento in autotutela dell'amministrazione, a condizione che siano rispettati i presupposti indicati dall'art. 21 nonies della stessa legge.

Nuovi chiarimenti dell'Agenzia delle Entrate in materia di accatastamento

Con la Circolare n.27/E del 13 giugno 2016 l’Agenzia delle Entrata risponde ad alcuni quesiti posti dalla stampa specializzata in occasione del convegno Il Sole 24ore per i 130 anni del Catasto.

Legge regionale di semplificazione 2016: permesso di costruire convenzionato al posto dei piani attuativi

E' stata pubblicata sul B.U.R.L. N. 22 supplemento di lunedì 30 maggio 2016, la legge regionale della Lombardia n. 14 del 26 maggio 2016, Legge di semplificazione 2016. Tra le altre innovazioni alla legge regionale n. 12 del 2005, la novella regionale dispone la sostituzione degli strumenti attuativi con permesso di costruire convenzionato, presenti le condizioni indicate dal legislatore regionale.

Demolizione del manufatto abusivo: sanzione amministrativa anche se comminata dal giudice penale

Con sentenza 10 marzo 2016, n. 9949, la terza sezione penale della Corte di Cassazione statuisce che la demolizione del manufatto abusivo, anche quando disposta dal giudice penale ai sensi dell'art. 31, co. 9, Testo Unico dell'Edilizia, ha natura di sanzione amministrativa con finalità ripristinatoria del bene giuridico leso (il territorio) e non punitiva/repressiva. L'ordine di demolizione non può quindi ritenersi una sanzione penale nel senso individuato dalla giurisprudenza della Corte EDU e non è quindi soggetta ad alcun termine prescrizionale.
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