Appalti sotto soglia: il principio di rotazione come strumento per l'effettività della concorrenza

Con sentenza n. 1336 depositata in data 8 marzo 2017 la sezione II del T.A.R. Campania si è occupata dell'applicazione del principio di rotazione previsto all'art. 36, comma I, del Codice degli appalti pubblici e dei contratti di concessione (D.lgs. 18 aprile 2016, n. 50) nell'ambito della disciplina dei contratti sotto soglia comunitaria.

Nel caso di specie la società ricorrente ha impugnato la determinazione a contrarre e l'aggiudicazione del servizio di cessione onerosa di multimateriale, lamentando di non essere stata invitata a presentare un'offerta/preventivo ovvero di non essere stata consultata ai fini dell'indagine di mercato preliminare all'affidamento diretto.

Oggetto della controversia è dunque l'avvenuta pretermissione della ricorrente, affidataria uscente del servizio, dal gruppo degli operatori economici consultati.

La soluzione passa per il disposto dell'art. 36 del D.Lgs. n. 50/2016, che testualmente recita:

"L'affidamento e l'esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all'articolo 35 avvengono nel rispetto dei principi di cui all'articolo 30, comma 1, nonché nel rispetto del principio di rotazione e in modo da assicurare l'effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese"

In relazione alla procedure cd "semplificate" ivi disciplinate, il Collegio evidenzia l'orientamento pressoché unanime della giurisprudenza tendente a riconoscere ampia discrezionalità all'Amministrazione nella fase dell'individuazione delle ditte da consultare, giungendo sino a negare la sussistenza di un diritto in capo a qualsiasi operatore del settore ad essere invitato alla procedura.

Tale discrezionalità, si precisa, è tuttavia temperata dai principi di trasparenza, definito quale "antidoto preventivo a comportamenti arbitrari e, più in generale, alla questione corruzione" (pagina 3, ultima riga della sentenza), e di rotazione "funzionale ad assicurare l'avvicendamento delle imprese affidatarie per evitare che il carattere discrezionale della scelta si traduca in uno strumento di favoritismo" (pagina 4, righe 2 e 3 della sentenza).

Ma come interagiscono tra loro tali principi?

Il Tribunale partenopeo fornisce la propria lettura, evidenziando che se è vero che il principio di rotazione nella procedura di cottimo fiduciario non ha una valenza precettiva assoluta nel senso di vietare alla stazioni appaltanti sempre e comunque l'aggiudicazione all'affidatario uscente, la previsione di tale principio, a meno di non volerne vanificare la valenza, privilegia indubbiamente l'affidamento a soggetti diversi da quelli che in passato hanno svolto il servizio, al fine di scongiurare la formazione di rendite di posizione e conseguire, così, un'effettiva concorrenza.

Lo privilegia, ma non lo impone.

La rotazione, dunque, che nei contratti sotto soglia è la regola e non l'eccezione, si configura come strumento idoneo a perseguire l'effettività del principio di concorrenza e, per essere efficace e reale, comporta, sussistendone i presupposti (e cioè l'esistenza di diversi operatori del settore), l'esclusione dall'invito di coloro che siano risultati aggiudicatari di precedenti procedure dirette all'assegnazione di un appalto avente lo stesso oggetto di quello da aggiudicare.

Tuttavia, se un affidamento viene di nuovo attribuito al soggetto uscente, non per ciò solo è illegittimo.

Richiamando un proprio precedente emesso in vigenza del D.Lgs. 163/2006 (sentenza n. 4981/2016), il Collegio afferma infatti che l'episodica mancata applicazione del principio - e dunque la partecipazione e la riaggiudicazione del servizio al precedente aggiudicatario - non vale di per sé ad inficiare gli esiti di una gara già espletata, qualora sia comprovato che la gara sia stata effettivamente competitiva, svolta nel rispetto dei principi di trasparenza e imparzialità e si sia conclusa con l'individuazione dell'offerta più vantaggiosa per la stazione appaltante.

Tale valutazione, osserva il Collegio, non si rende necessaria nel caso di specie, giacché la ricorrente contesta il mancato invito alla procedura, proprio come invece previsto dal principio di rotazione.

Da ultimo, il Collegio si preoccupa di chiarire che così statuendo non sta contraddicendo un proprio precedente risalente solo ad un mese prima, come potrebbe apparire prima facie.

In quel caso (sentenza n. 788/2017), il Tribunale aveva escluso la violazione del principio di rotazione con riguardo all'avvenuta riaggiudicazione laddove il precedente aggiudicatario aveva svolto il servizio per un brevissimo periodo di tempo (quattro mesi). Diversamente, nella fattispecie in esame, la ricorrente ha esercitato continuativamente il servizio da oltre un biennio fino all'affidamento alla controinteressata.

La sua pretermissione da parte della stazione appaltante è dunque ritenuta legittima.

La sentenza della Sezione II del T.A.R. Campania 8 marzo 2017 n. 1336 è reperibile sul sito della Giustizia Amministrativa a questo indirizzo, mentre le precedenti pronunce della medesima Sezione II, 27 ottobre 2016, n. 4981 e 8 febbraio 2017, n. 788 sono rinvenibili, rispettivamente, sul sito della Giustizia Amministrativa a questo indirizzo la prima e a questo indirizzo la seconda.

Lombardia: legge per il recupero dei vani e locali seminterrati esistenti

E' in attesa di pubblicazione sul Bollettino Ufficiale della Regione Lombardia la proposta di legge approvata dal Consiglio Regionale nella seduta del 28 febbraio 2017 e intitolata "Recupero dei vani e locali seminterrati esistenti".

La legge:

  • è finalizzata al recupero dei vani e locali seminterrati ad uso residenziale, terziario o commerciale, con gli obiettivi di incentivare la rigenerazione urbana, contenere il consumo di suolo e favorire l’installazione di impianti tecnologici di contenimento dei consumi energetici e delle emissioni in atmosfera; 
  • definisce a) piani seminterrati (il piano di un edificio il cui pavimento si trova a una quota inferiore, anche solo in parte, a quella del terreno posto in aderenza all’edificio e il cui soffitto si trova, anche solo in parte, a una quota superiore rispetto al terreno posto in aderenza all’edificio) e b) vani e locali seminterrati (i vani e i locali situati in piani seminterrati);
  • consente il recupero di vani e locali seminterrati legittimamente realizzati alla data di entrata in vigore della legge regionale e collocati in edifici serviti da opere di urbanizzazione primaria (art. 1, c. 3);
  • assegna ai Comuni il termine perentorio di centoventi giorni dall’entrata in vigore per escludere, con deliberazione del Consiglio comunale, parti del territorio in relazione a specifiche esigenze di tutela paesaggistica o igienico-sanitaria, di difesa del suolo e di rischio idrogeologico (art.  4, c. 1);
  • si applica "agli immobili esistenti o per la cui costruzione sia già stato conseguito il titolo abilitativo edilizio o l’approvazione dell’eventuale programma integrato di intervento richiesto alla data di approvazione della delibera del Consiglio comunale" con cui i Comuni, entro 120 giorni dalla entrata in vigore della legge, escludono parti del territorio dall’applicazione delle disposizioni in questione (art. 4, c. 3);
  • relativamente agli immobili realizzati successivamente alla sua entrata in vigore, si applica decorsi cinque anni dall’ultimazione dei lavori (art. 4, c. 3).

Riserviamo alla pubblicazione un esame approfondito della nuova normativa.

Rileviamo invece sin d'ora come il testo licenziato in aula (qui il testo definitivo) contenga significative innovazioni sia rispetto al PDL 0258 “Recupero dei piani seminterrati esistenti” sia alla sua proposta di modifica “Recupero dei vani e locali seminterrati esistenti” (qui il testo comparato).

In particolare si vedano:

  • l'art. 2, c. 5, a norma del quale, anche se comportanti incremento del carico urbanistico, sono esenti dal contributo di costruzione ai sensi dell’articolo 43 della l.r. 12/2005 e dagli obblighi di cui al comma 4 gli interventi di recupero dei vani e locali seminterrati: a) di cui all’articolo 42 della legge regionale 8 luglio 2016, n. 16 (Disciplina regionale dei servizi abitativi); b) di cui all’articolo 43, comma 2 ter, della l.r. 12/2005; c) di cui all’articolo 17, commi 1, 2, 3, lettere b) e c), e 4 bis del decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380 (Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di edilizia); d) promossi o eseguiti su edifici del patrimonio di edilizia residenziale pubblica o sociale o, comunque, di competenza dei comuni o delle Aziende lombarde per l’edilizia residenziale (ALER);
  • l'art. 2, c. 8, a norma del quale "i PGT prevedono che, per le strutture ricettive alberghiere di cui al comma 3 dell'articolo 18 della legge regionale 1 ottobre 2015, n. 27 (Politiche regionali in materia di turismo e attrattività del territorio lombardo), ai fini del calcolo della superficie lorda di pavimento (SLP) non sono computati i locali tecnici, i vani ascensori, i vani scala, i corridoi ai piani delle camere, i portici e le logge. I comuni adeguano i propri PGT alla presente disposizione approvando apposito elaborato entro centoventi giorni dall’entrata in vigore della presente legge";
  • l'art. 2, c. 9, a norma del quale "Il recupero di vani e locali seminterrati con superficie lorda di pavimento fino a duecento metri quadrati per uso residenziale e cento metri quadrati per altri usi, costituenti in base al titolo di proprietà una pertinenza di unità immobiliari collegata direttamente a essi, è esente dalla quota di contributo commisurato al costo di costruzione di cui all’articolo 16, comma 3, del d.p.r. 380/2001".

Annullamento d'ufficio: il termine dei 18 mesi si riferisce ai provvedimenti emanati dopo l'entrata in vigore della novella

Con sentenza n. 1033 depositata in data 20 febbraio 2017, la Sezione II del T.A.R. Campania Napoli ha nuovamente affrontato il tema dell'ambito temporale di applicazione della legge n. 124/2015, che ha modificato il testo dell’art. 21-nonies della legge n. 241/1990 introducendo il limite temporale di 18 mesi per procedere all’annullamento d’ufficio di alcune tipologie di provvedimenti (tra cui gli atti autorizzativi).

Oggetto della decisione è il provvedimento di annullamento d'ufficio emesso da un Comune nei confronti di un permesso di costruire rilasciato prima dell'entrata in vigore della novella di cui alla Legge n. 124/2015 sull'assunto dell'emissione del titolo all’esito della falsa rappresentazione della realtà fattuale, indotta dalla parte privata richiedente .

In primo luogo, il Collegio affronta il tema dei presupposti per l'esercizio del potere di annullamento d'ufficio.

In termini generali viene affermato che anche in materia edilizia i presupposti del potere di annullamento d’ufficio sono costituiti dall’illegittimità originaria del provvedimento e dall’interesse pubblico concreto ed attuale alla sua rimozione (diverso dal mero ripristino della legalità), tenuto conto anche delle contrapposte posizioni giuridiche soggettive consolidate in capo ai privati.

Principio che, ricorda il Tribunale, soffre un’eccezione nel caso - quale è quello di specie - in cui l’operato dell’amministrazione sia stato fuorviato dall’erronea o falsa rappresentazione dello stato di fatto posta in essere dal privato al momento della richiesta del titolo edilizio.

In tale ipotesi non occorre una particolare motivazione sull’interesse pubblico perseguito in sede di autotutela, di per sé coincidente con l’implicita esigenza di ripristinare la legalità urbanistico-edilizia fraudolentemente compromessa, così come perde meritevolezza l’affidamento (non incolpevole) del privato circa il mantenimento della situazione abusiva. Affidamento da considerare di per sé recessivo di fronte all’interesse pubblico alla ricostituzione della cornice di rispetto della disciplina urbanistica violata.

Accertata sotto questo profilo la legittimità del provvedimento impugnato, il Collegio passa a vagliarne la tenuta nei confronti della novella legislativa di cui alla Legge n. 124/2015.

Richiamando un proprio precedente di qualche mese prima (T.A.R. Campania Napoli, Sez. II, 17 ottobre 2016 n. 4737), il Tribunale amministrativo campano conferma il carattere innovativo della novella in esame, dal quale consegue la sua applicazione soltanto ai provvedimenti di primo grado adottati successivamente alla sua entrata in vigore.

Con la pronuncia in commento il T.A.R. Campania conferma dunque il proprio orientamento secondo cui il discrimen per l'applicazione del termine dei 18 mesi come contenuto nel nuovo art. 21-nonies è la data di emissione del provvedimento di primo grado oggetto di annullamento: se essa è precedente all'entrata in vigore della Legge 214/2015 (28 agosto 2015), questa non troverà applicazione, se invece è successiva, l'eventuale provvedimento di annullamento dovrà rispettare il termine dei 18 mesi.

La sentenza del T.A.R. Campania, Sez. II, n. 1033 depositata in data 20 febbraio 2017 è rintracciabile sul sito della Giustizia Amministrativa a questo indirizzo.

Il precedente richiamato dalla pronuncia in commento, ossia la sentenza T.A.R. Campania Napoli, Sez. II, 17 ottobre 2016 n. 4737 è ugualmente rintracciabile sul sito della Giustizia Amministrativa a questo indirizzo.

Sul punto si veda anche la sentenza n. 3762 del 9 giugno 2016 con cui la Sezione VI del Consiglio di Stato ha affermato che il termine dei 18 mesi rileva ai fini interpretativi anche se non applicabile retroattivamente (link in questo sito).

Sulla parità di genere nelle Giunte comunali dei piccoli Comuni

Con sentenza 28 novembre 2016, n. 11870 il TAR Lazio, sez. II bis, affronta la questione della presenza di entrambi i sessi nelle Giunte comunali, decidendo il caso di un piccolo comune il cui Statuto non ammette la nomina di assessori esterni al Consiglio comunale, affermando che è legittima la formazione di una Giunta monogenere laddove le consigliere comunali di maggioranza abbiano rifiutato di ricoprire l'incarico di assessore.

Due consiglieri comunali di minoranza e due cittadine elettrici impugnano la deliberazione di nomina del vicesindaco e dell'assessore di un Comune di circa 900 abitanti, per violazione delle norme sulla parità di genere, in quanto la Giunta risulta composta solo da uomini.

Deducono, nello specifico, la violazione:

  • dell'art. 51 Cost.;
  • dell'art. 6, co. 3 del T.U. Enti locali, a norma del quale gli statuti comunali devono perseguire il fine di "garantire la presenza di entrambi i sessi nelle giunte e negli organi collegiali non elettivi";
  • dell'art. 46, co. 2 T.U. Enti locali, secondo cui la nomina dei componenti di giunta, da parte del Sindaco, avviene "nel rispetto del principio di pari opportunità tra donne e uomini, garantendo la presenza di entrambi i sessi";
  • dell'art. 1 co. 137 della legge 57/2014, in base al quale ciascuno dei due sessi deve essere rappresentato all'interno delle Giunte, in misura non inferiore al 40%.

Tale previsione, applicabile solo ai comuni con popolazione superiore ai 3.000 abitanti, viene invocata dai ricorrenti in quanto, a loro dire, portatrice di un principio generale che imporrebbe l'esperimento di un'approfondita istruttoria e di una congrua motivazione, nella fattispecie ritenute assenti, sulle motivazioni che non hanno consentito la rappresentanza di entrambi i generi all'interno dell'organo municipale.

Il TAR Lazio, con sentenza resa in forma semplificata, rigetta il ricorso, ritenendo che "non sia necessaria una specifica motivazione delle ragioni che hanno indotto il sindaco a nominare, in un comune di circa 900 abitanti, alle cariche di vice sindaco e di assessore comunale esclusivamente esponenti di genere maschile, qualora, come nella fattispecie, sia dimostrato che il sindaco abbia interpellato al riguardo le due donne elette al consiglio comunale nell'ambito della maggioranza e le stesse abbiano declinato la disponibilità a far parte della giunta comunale".

Il Collegio fa quindi applicazione, pur non enunciandoli, dei principi già emersi in giurisprudenza e sintetizzati in un precedente intervento sul sito dello Studio, disponibile a questo indirizzo, ossia:

  • nei comuni con popolazione inferiore ai 3000 abitanti, gli obblighi in materia di parità di genere si limitano (a) alla previsione di norme nello Statuto che garantiscano la presenza di entrambi i sessi nelle giunte (art. 6 co. 3 TUEL) e (b) all'onere, per il Sindaco, di garantire la presenza di entrambi i generi nella formazione delle giunte (art. 46 co. 2 TUEL);
  • l'art. 1 co. 137 della L. 57/2014 (con la proporzione 60/40) si applica solo ai comuni con più di 3000 abitanti;
  • i principi di pari opportunità e pari accesso alle cariche elettive devono essere contemperati con quelli di democraticità e di buon andamento dell'amministrazione;
  • è pertanto legittimo la formazione di una giunta monogenere qualora (a) non sia statutariamente ammessa la nomina ad assessori di soggetti estranei al Consiglio comunale; (b) si dia atto in motivazione che le consigliere comunali di maggioranza non hanno accettato l'incarico di assessore.

Come chiosa finale, il TAR afferma che il necessario rapporto fiduciario tra sindaco e assessori "sarebbe messo in pericolo qualora il sindaco fosse costretto a nominare in giunta cittadini aventi il solo titolo di appartenere al genere sottorappresentato".

Sarebbe tuttavia auspicabile che il problema della rappresentanza di entrambi i sessi nelle giunte comunali fosse impostato (e magari risolto) ad un livello superiore.

Se è vero che lo Statuto comunale deve garantire la presenza dei due generi nelle Giunte (art. 6 co. 3 TUEL), si potrebbe ritenere che la norma statutaria che non ammette la nomina di assessori esterni al consiglio comunale non solo freni l'effettiva portata della disposizione del TUEL, ma si ponga in contrasto con essa, nel senso che non garantisce adeguatamente la presenza di entrambi i sessi nelle Giunte.

La sentenza 28 novembre 2016, n. 11870 del TAR Lazio, sez. II bis, è disponibile a questo indirizzo.

Consumo di suolo: prime indicazioni del TAR Lombardia

Il suolo che non può essere consumato secondo la legge regionale n. 31/2014 è solo quello azzonato come agricolo. E nel periodo transitorio fino all'adeguamento dei PGT non è possibile eliminare previsioni relative a piani attuativi per i quali i proprietari si siano tempestivamente attivati manifestando il proprio interesse alla loro attuazione .

Appalti pubblici: profili applicativi del rito "superspeciale"

Con sentenza 25 novembre 2016, n. 4994, il Consiglio di Stato (sez. III) delinea i profili applicativi del nuovo rito c.d. "superspeciale" introdotto dall'art. 204 del D.lgs. 50/2016 (c.d. nuovo Codice dei contratti pubblici), in particolare limitandone l'applicabilità alle gare bandite successivamente all'entrata in vigore del nuovo Codice.

Disciplina per la corretta redazione dei ricorsi e degli atti difensivi nel processo amministrativo

E' stato pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale, Serie Generale, n. del 3 gennaio 2017 il decreto del Presidente del Consiglio di Stato del 22 dicembre 2016, recante la disciplina dei criteri di redazione e dei limiti dimensionali dei ricorsi e degli altri atti difensivi nel processo amministrativo.

Consumo di suolo: approvati i criteri per l'identificazione delle opere incongrue

Con deliberazione n. X/5832 approvata nella seduta del 18 novembre 2016, la Giunta della Regione Lombardia ha licenziato i criteri per l’identificazione nei Piani di Governo del territorio (PGT) delle opere edilizie incongrue presenti nel territorio agricolo e negli ambiti di valore paesaggistico per le quali prevedere volontari interventi di demolizione e contestuale permeabilizzazione dei suoli.

Orari e chiusure studio durante le festività natalizie

Nel periodo delle festività natalizie lo studio osserverà i seguenti orari:

  • 27 dicembre 2016, martedì: chiusura;
  • 28 dicembre 2016, mercoledì: apertura h. 8:30 / 12:30; pomeriggio chiuso;
  • 29 dicembre 2016, giovedì: apertura h. 8:30 / 12:30; pomeriggio chiuso;
  • 30 dicembre 2016, venerdì: apertura h. 8:30 / 12:30; pomeriggio chiuso;
  • 2 gennaio 2017, lunedì: chiusura;
  • 3 gennaio 2017, martedì: apertura h. 8:30 / 12:30; pomeriggio chiuso;
  • 4 gennaio 2017, mercoledì: apertura h. 8:30 / 12:30; pomeriggio chiuso;
  • 5 gennaio 2017, giovedì: apertura h. 8:30 / 12:30; pomeriggio chiuso.

Decreto SCIA 2: le nuove regole per l'edilizia dall'11 dicembre 2016

Il Consiglio dei Ministri ha pubblicato, sulla Gazzetta Ufficiale n. 277 del 26 novembre 2016, Supplemento ordinario n. 52, il Decreto Legislativo n. 222 del 25 novembre 2016 (c.d. Decreto SCIA 2), recante norme di individuazione di procedimenti oggetto di autorizzazione, segnalazione certificata di inizio di attività (SCIA), silenzio assenso e comunicazione e di definizione dei regimi amministrativi applicabili a determinate attività e procedimenti, ai sensi dell’articolo 5 della legge 7 agosto 2015, n. 124.

Contratti pubblici sotto soglia: pubblicate le linee guida ANAC

Con Delibera n. 1097 del 26 ottobre 2016 l'ANAC - Autorità Nazionale Anticorruzione ha approvato le Linee Guida n. 4, di attuazione del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, recanti "Procedure per l'affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici".

Edifici crollati: la ricostruzione può avvenire a distanza di anni e nel solo rispetto della volumetria

A seguito delle modifiche apportate al Testo Unico dell'Edilizia nel 2013, la ricostruzione di un edificio crollato si qualifica come ristrutturazione edilizia e, qualora non vi sia vincolo, può avvenire avendo come unico parametro quello della volumetria preesistente.

Oneri di urbanizzazione: la determinazione forfettaria non può prescindere dalla natura e dalla consistenza delle opere

Per gentile segnalazione e redazione dello studio legale Carrara di Sondrio.

Nel 1995 un privato presenta istanza di condono al Comune di Milano (il secondo condono edilizio ex L. n. 724/1994) per cambio destinazione d’uso – da produttivo a direzionale di un capannone - attuati tramite le seguenti opere: sostituzione pavimentazione, controsoffittatura per ospitare l’impianto di condizionamento e installazione di pareti in legno-vetro mobili.

Edifici di culto: la disciplina urbanistica lombarda dopo l’intervento della Corte costituzionale.

Su Urbanistica e appalti n. 7/2016 è stato pubblicato l'articolo a firma L. Spallino dal titolo "Edifici di culto: la disciplina urbanistica lombarda dopo l’intervento della Corte costituzionale", commento alla sentenza n. 63 del 23 febbraio 2016 (linkcon cui la Corte costituzionale ha dichiarato l’illegittimità costituzionale di alcune delle disposizioni contenute nella legge della legge urbanistica della Regione Lombardia (L.R. n. 12 del 2005) in materia di edifici di culto.
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